Le droit de la poursuite en Suisse – 5. La faillite personnelle

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justiceLa procédure d’exécution forcée est régie en Suisse par la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) du 11 avril 1889, complétée d’ordonnances et règlements du Conseil Fédéral et du Tribunal Fédéral.

Selon les derniers résultats de l’Office fédéral de la statistique (OFS) du 16 mai 2013, 12’008 ouvertures de faillites ont été enregistrées en Suisse en 2012, ce qui représente une augmentation de 8,4% par rapport à 2011. Pour ce qui est des faillites de personnes, l’augmentation en Suisse a été de 27,3% entre 2011 et 2012, et de 20% pour la seule région lémanique.

Durant la même période, les pertes résultant des clôtures de procédures de faillite se sont chiffrées à 2,2 milliards de francs pour l’ensemble de la Suisse.

La faillite personnelle

Toute personne surendettée, inscrite au Registre du commerce ou non, peut déclarer son insolvabilité auprès du juge du tribunal compétent en application de l’article 191 LP : «  Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice… lorsque que toute possibilité de règlement à l’amiable des dettes selon l’art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite ».

Les sociétés de capitaux, comme la Société anonyme ou la Société à responsabilité limitée, ont l’obligation de se déclarer insolvables et de requérir leur mise en faillite dans le cas prévus par le Code des obligations notamment l’article 725 CO en cas de surendettement : « S’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement ».

La faillite personnelle permet d’interrompre toutes saisies de salaire, de suspendre les poursuites individuelles et autres sollicitations des créanciers. Elle peut donc avoir un effet bénéfique  sur la qualité de vie du débiteur. En effet, alors que la saisie ne laisse au débiteur qu’un strict minimum d’existence et ne permet pas de payer les impôts courants comme nous l’avons vu dans un article précédent, la protection du débiteur après une faillite personnelle est meilleure.

Les conditions pour une faillite personnelle

 L’ouverture d’une procédure de faillite personnelle n’est possible qu’à certaines conditions:

  • Le débiteur doit démontrer son surendettement.
  • Le débiteur doit démontrer au juge que tout arrangement à l’amiable avec les créanciers est exclu.
  • Le débiteur doit montrer que son budget sera équilibré à l’avenir et qu’il sera capable de contrôler ses finances sans refaire de nouvelles dettes. Le budget après faillite doit au moins pouvoir inclure l’impôt courant. En effet, le but de la faillite personnelle est de donner la possibilité au débiteur de repartir sur de meilleures bases.
  • Le débiteur doit disposer d’environ CHF 4’000 pour payer une avance de frais liés à la faillite. La procédure implique un juge, l’Office de faillite et plusieurs publications dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et dans le feuille officielle cantonale (FAO).

La procédure

Elle se décompose en quatre phases principales, quel que soit le type de faillite (personne physique, personne morale ou succesion répudiée) : l’inventaire, l’état de collocation, la réalisation et la distribution des deniers. Nous resterons volontairement non-exhaustif en nous contentant d’une brève description de chaque phase.

L’inventaire : durant cette opération, l’Office interroge le débiteur (failli) qui doit indiquer, sous la menace de sanctions pénales, tous les biens qui lui appartiennent. Les autorités et les tiers qui détiennent des biens ont la même obligation de renseigner que lui.

A ce stade, des mesures conservatoires comme la fermeture d’un commerce ou la résiliation de contrats de travail peuvent être prises par l’Office des faillites. De même, un séquestre du courrier postal est établi, dans le but de découvrir l’existence d’autres biens que le failli aurait omis de déclarer.

Sur la base de cet inventaire et de l’estimation globale des actifs, l’Office propose au juge l’un des trois modes de liquidation suivants : la suspension de la faillite par défaut d’actifs (les poursuites renaissent et aucun acte de défaut de bien n’est délivré), la liquidation sommaire ou la liquidation ordinaire. Cette décision fait l’objet d’une publication dans la FAO et FOSC.

L’état de collocation : si le juge décide d’une liquidation sommaire ou ordinaire, l’Office des faillites publie l’ouverture de la faillite.

Cette publication est un appel à tous les créanciers du failli à produire leur créance dans un délai de trente jours. Leurs productions seront mentionnées dans l’état de collocation et l’Office se déterminera quant à leur admission ou à leur rejet.

La réalisation : les biens sont réalisés par la voie de l’enchère publique. L’administration de la faillite peut également décider de procéder à des ventes d’urgence en présence d’actifs sujets à dépréciation (par exemple denrées périssables).

La distribution des deniers : lorsque l’état de collocation est définitif, que tous les actifs ont été réalisés, l’Office des faillites dresse un tableau de distribution qui permet de payer en priorité les dettes de la masse, les frais et émoluments engendrés par la procédure. Toutes les autres créanciers sont ensuite désintéressés selon la classe à laquelle ils appartiennent (article 219 LP). Ceux qui n’ont pas été désintéressés reçoivent un acte de défaut de bien pour le découvert de leur créance.

Le non-retour à meilleure fortune

L’acte de défaut de bien permet notamment au créancier de requérir une nouvelle poursuite contre le débiteur qui pourra, quant à lui, soulever l’exception de non-retour à meilleure fortune en cas d’opposition au commandement de payer qui lui sera notifié. Cette exception ne peut être invoquée qu’à l’égard des créances ayant été produites dans la faillite et donc exclue pour toutes nouvelles dettes contractées par le débiteur depuis sa faillite. Le débiteur, qui fait opposition, mais qui omet de mentionner « non-retour à meilleure fortune » sur le commandement de payer qui lui est notifié, s’expose à une saisie à tort.

Mais si tout est fait correctement, l’Office avise immédiatement le juge de cette opposition et il appartient au débiteur de rendre vraisemblable qu’il n’est pas revenu à meilleure fortune. Si le juge estime le contraire, l’opposition sera déclarée irrecevable et la poursuite pourra continuer vers la procédure de saisie.

Qu’est-ce que la notion de meilleure fortune ?

Pour déterminer s’il y a retour à meilleure fortune, le juge devra prendre en considération les dépenses indispensables, les impôts courants si payés et le double du montant de base. Ainsi, si les moyens d’existence du débiteur sont supérieurs à ceux d’avant la faillite lors de la détermination de son minimum vital, le juge en tiendra compte et décidera que le débiteur est bien revenu à meilleure fortune. Conséquence immédiate, on vient de le voir, la procédure suivra son cours jusqu’à une éventuelle nouvelle saisie de ses biens.

Une décision réfléchie

La faillite personnelle ne doit pas être considérée comme un moyen de désendettement, mais plutôt comme un temps de répit donné au débiteur. Durant la liquidation de la faillite, aucune nouvelle poursuite ne peut être dirigée contre lui. Mais attention, les dettes nées postérieurement au jugement de faillite déboucheront sur une saisie et non pas sur une nouvelle faillite.

Se désendetter par le biais d’une faillite personnelle est donc un processus relativement long, coûteux, et non sans conséquence. En plus du séquestre du courrier pour la durée de la procédure, certains prestataires de service comme Swisscom ou les Services Industriels peuvent demander des garanties et une inscription à la centrale de données ZEK et IKO a lieu. Il sera dès lors très difficile d’obtenir des crédits auprès des banques ou de contracter un leasing.

En cas d’amélioration de sa situation, les créanciers risquent de relancer les actes de défaut de biens et obtenir une reprise des saisies comme on l’a vu. Si vous vous trouvez dans cette situation, vous avez tout intérêt à procéder au rachat de vos actes de défaut de biens découlant de la faillite. Mais soyons objectif, de nombreux créanciers refuseront tout arrangement et préfèreront la voie de l’exécution forcée pour recouvrir leurs créances.

Par conséquent, il est conseillé de bien réfléchir, de se faire conseiller et même aider, le cas échéant, avant de choisir la voie de la faillite personnelle.

Source : Entreprise romande

photo credit: Su morais via photopin cc

Comments

  1. Ordonez

    Bonjour,
    J
    Ma société à fait faillite en 2016,
    Je travaille avec un minimum vital dans une autre entreprise,
    ai-je le droit de prendre le poste de directeur et d’être inscrit au registre du commerce ?

    Merci de votre aide

  2. Micheline Evard

    Bonjour, question une faillite est-elle à vie ? Ou c’est 10 ans ? 20 ans ? quelles sont les règles pour relancer une poursuite, après une faillite personnelle ? Merci pour votre aide

  3. Walter

    Bonjour,

    Je vis pratiquement au-dessous du minimum vital. Si je fais une faillite personnelle et qu’après celle-ci je trouve un emploi avec un salaire honnête, je serais toujours dans une situation meilleure qu’avant la faillite. Cela veut-il dire que même avec un salaire qui dépasse le minimum vital de 1000 francs, ce serait meilleure fortune et par conséquent, je serais au même point qu’avant la faillite ?
    Merci d’avance

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